In unserem Rechts-Newsletter sammeln wir für Sie aktuelle Urteile und juristische Fälle. Sie haben noch Fragen zum Arbeitsrecht, zum Berufsrecht oder zu einem Vertrag? Ich berate Sie gern.

Andrea Schannath
Rechtsberatung

Raucherpause kann Arbeitszeitbetrug sein

Stempelt ein Arbeitnehmer hartnäckig nicht die Raucherpausen ab, begeht er dadurch einen erheblichen Arbeitszeitbetrug, der eine ordentliche Kündigung rechtfertigt. Wegen der Schwere des Vertrauensbruchs und der strafrechtlichen Relevanz des Verhaltens ist eine vorherige Abmahnung nicht erforderlich. Das hat das Landesarbeitsgericht Thüringen am 03.05.2022 (Az.: 1 Sa 18/21) entschieden.

 

So kam es zur Entscheidung

Weil eine in einem Jobcenter in Thüringen beschäftigte Arbeitnehmerin es unterließ ihre Raucherpausen abzustempeln, wurde ihr im Februar 2019 gekündigt. Allein im Januar 2019 wurden täglich bis zu sieben Raucherpausen als Arbeitszeit erfasst.

Die Arbeitnehmerin erhob Kündigungsschutzklage, scheitere aber.

 

Das sagt das Gericht

Die Kündigung sei als verhaltensbedingte Kündigung wegen beharrlicher Verstöße gegen die Dokumentationspflicht und des daraus folgenden Arbeitszeitbetrugs gerechtfertigt. Das Verhalten der Arbeitnehmerin habe einen schweren Vertrauensbruch dargestellt und sei strafrechtlich relevant.

Eine vorherige Abmahnung sei nicht erforderlich gewesen. Aufgrund der Schwere des Vertrauensbruchs und der strafrechtlichen Relevanz des Verhaltens habe die Arbeitnehmerin nicht davon ausgehen dürfen, dass die Arbeitgeberin ihr Fehlverhalten hinnehmen und es nicht zum Anlass einer Kündigung nehmen würde. In einem solchen Fall sei eine Abmahnung entbehrlich.

Müssen Pausen gestempelt werden?

Ob Raucherpausen als Pausen gelten und wie Mitarbeiter Pausen bzw. Arbeitzeiten dokumentieren müssen, muss geregelt werden, ob im Tarifvertrag, Arbeitsvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung.

Stellenanzeige: Diese Formulierungen sind diskriminierend

Wenn abgelehnte Bewerber bei einer Stellenbesetzung diskriminiert werden, können sie auf Entschädigung klagen – und das kann teuer werden. Ein solcher Fall beschäftigte kürzlich das Arbeitsgericht Koblenz (Az. Ca 2291/21 vom 09.02 2022).

 

So kam es zur Entscheidung

In der Stellenanzeige eines Betriebs stand die Formulierung „Wir suchen coole Typen – Anlagenmechaniker – Bauhelfer“. Eine transsexuelle Elektrotechnikerin bewarb sich per E-Mail.

Der Geschäftsführer leitete die Bewerbung per Whatsapp an eine Kundin weiter und kommentiert sie mit den Worten „Was läuft da nur falsch“ sowie einem Smiley mit heruntergezogenen Mundwinkeln. Als die Elektrotechnikerin davon erfuhr, verklagte sie den Betrieb und forderte eine Entschädigung wegen Alters- und sexueller Diskriminierung.

 

Das sagt das Gericht

Das Gericht gab der Bewerberin in Bezug auf die Diskriminierung wegen ihres Geschlechts recht. Die Richter sahen jedoch keine Altersdiskriminierung durch die Stellenanzeige.

Aus der Formulierung „coole“ Typen lasse sich nicht entnehmen, dass der Betrieb nur junge Bewerber suche. Cool könnten Personen, Verhaltensweisen, Ereignisse oder sonstige Umstände sein. Auch am Wort „Typ“ hatte das Gericht nichts auszusetzen, da der Begriff „inhaltlich geschlechtsunspezifisch“ sei.

Zum Verhängnis wurde dem Betrieb, dass er in der Stellenausschreibung die Wörter „Anlagenmechaniker“ und „Bauhelfer“ verwendete. Das lege nahe, dass er tatsächlich männliche Bewerber suche. Dies sei eine Geschlechtsdiskriminierung.

Zudem habe der Arbeitgeber mit der Whatsapp-Nachricht an die Kundin gegen den Datenschutz verstoßen. Deshalb muss er insgesamt 6.000 Euro zahlen.

Auf die Formulierung kommt es an

Für ausgeschriebene Stellen sollten Sie diskriminierungsfreie, inklusive Bezeichnungen wählen, z. B. „Medizinische*r Fachangestellte*r“ oder „Facharzt (m/w/d)“. Wie Sie Jobanzeigen richtig schreiben und schalten und so den passenden Bewerber finden, erfahren Sie auf unserer Themenseite zu Stellenanzeigen.

Gehaltsfortzahlung 1: Ungeimpfte

Auch Ungeimpfte können in der Praxis weiterarbeiten bis das Gesundheitsamt ein Tätigkeitsverbot erlässt.

Nach der Ansicht des Arbeitsgerichtes Bonn besteht kein Beschäftigungsverbot im Krankenhaus, auch wenn eine Corona-Impfung fehlt. Das hat das Gericht am 18.05.2022 (Az.: 2 Ca 2082/21) entschieden.

 

So kam es zur Entscheidung

Eine Auszubildende hatte im Testzentrum des Krankenhauses ihre Maske unter die Nase gezogen. Auch nach Anweisung des Geschäftsführers wollte sie die Maske nicht korrekt tragen. Sie wurde daraufhin außerordentlich gekündigt.

Dagegen klagte sie und forderte ihren Lohn – auch über den 15.03.2022 hinaus, obwohl sie keinen Impf- oder Genesenennachweis vorgelegt hatte. Vor Gericht hatte sie damit Erfolg.

 

Das sagt das Gericht

Die außerordentliche Kündigung ist wegen der fehlenden Abmahnung unzulässig. Deshalb steht der Auszubildenden ihr Gehalt grundsätzlich zu.

Zum 15.03.2022 ist die einrichtungsbezogene Impfpflicht in Kraft getreten, die u .a. für Krankenhäuser und Arztpraxen vorsieht, dass alle dort tätigen Personen einen Impf- oder Genesenennachweis gegen das Coronavirus SARS-CoV- vorlegen müssen. Im Hinblick auf die Rechtsfolge, wenn kein Nachweis vorgelegt wird, differenziert die gesetzliche Regelung jedoch danach, ob ein Arbeitnehmer bereits vor dem 15.03.2022 beschäftigt war oder erst ab dem 16.03.2022 neu eingetreten ist.

Ein Beschäftigungsverbot ist nur für ab dem 16.03.2022 neu eintretende Arbeitnehmer ausdrücklich gesetzlich geregelt. Für die bereits vor dem 15.03.2022 beschäftigten Arbeitnehmer besteht hingegen lediglich eine Meldepflicht gegenüber dem Gesundheitsamt. Das Amt kann daraufhin ein Betretungs- und Tätigkeitsverbot erlassen.

Da die Auszubildende bereits vor dem 15.03.2022 bei dem Krankenhaus beschäftigt war und ein behördliches Betretungs- und Tätigkeitsverbot für sie nicht vorlag, war das Krankenhaus auch ab dem 16.03.2022 zur Lohnfortzahlung verpflichtet.

Besser vorher abmahnen

Eine außerordentliche Kündigung kann Risiken bergen. Deshalb ist es oft besser, vorher eine förmliche Abmahnung auszusprechen und in der Personalakte zu dokumentieren.

Mehr über die verschiedenen Formen der Kündigung und wann welche davon geeignet ist, erfahren Sie auf unseren Seiten zu Kündigung und Abmahnung sowie in unseren gleichnamigen Praxisinfos.

Lassen Sie sich auf jeden Fall von uns beraten, bevor Sie die Kündigung aussprechen. Wenn Sie wie die Klinik in diesem Beispiel vor dem Arbeitsgericht scheitern, kostet Sie das ansonsten unnötig Zeit und Geld.

Gehaltsfortzahlung 2: Test-Verweigerer

Wer sich nicht auf COVID-19 testen lassen will, kann freigestellt werden und bekommt kein Gehalt mehr.

Arbeitgeber sind zum Arbeitsschutz und zu einem betrieblichen Schutz- und Hygienekonzept verpflichtet. Auf Basis dieser Pflichten können sie berechtigt sein, Corona-Tests für Mitarbeiter einseitig anzuordnen. Das hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) am 01.06.2022 (Az.: AZR 28/22) entschieden.

 

So kam es zur Entscheidung

Eine Flötistin war an der Bayerischen Staatsoper beschäftigt. Zu Beginn der Spielzeit 2020/21 hat die Bayerische Staatsoper eine Teststrategie entwickelt. Vorgesehen war die Einteilung der Beschäftigten in Risikogruppen und je nach Gruppe die Verpflichtung zur Durchführung von PCR-Tests in unterschiedlichen Zeitabständen.

Als Orchestermusikerin sollte die Flötistin zunächst wie alle Mitarbeiter zu Beginn der Spielzeit einen negativen PCR-Test vorlegen und in der Folge weitere PCR-Tests im Abstand von ein bis drei Wochen vornehmen lassen. Die Bayerische Staatsoper bot hierfür kostenlose PCR-Tests an. Alternativ konnten die Mitarbeiter PCR-Testbefunde eines von ihnen selbst ausgewählten Anbieters vorlegen.

Der Flötistin wurde mitgeteilt, dass sie ohne Testung nicht an Aufführungen und Proben teilnehmen könne. Sie weigerte sich aber, PCR-Tests durchführen zu lassen.  Diese seien zu ungenau und stellten einen unverhältnismäßigen Eingriff in ihre körperliche Unversehrtheit dar. Anlasslose Massentests seien unzulässig.

Der Freistaat Bayern zahlte ihr deshalb in der Zeit von Ende August bis Ende Oktober 2020 kein Gehalt. Dieses Gehalt klagte die Flötistin ein und verlangte zusätzlich, ohne Verpflichtung zur Durchführung von Tests jedweder Art zur Feststellung von SARS-CoV-2 beschäftigt zu werden.

Damit scheiterte sie in mehreren Instanzen und zuletzt vor dem Bundesarbeitsgericht.

 

Das sagt das Gericht

Der Arbeitgeber ist nach § 618 Abs. 1 BGB verpflichtet, die Arbeitsleistungen, „die unter seiner Leitung vorzunehmen sind, so zu regeln, dass die Arbeitnehmer gegen Gefahren für Leben und Gesundheit soweit geschützt sind, als die Natur der Arbeitsleistung es gestattet“.

Die öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutznormen des Arbeitsschutzgesetzes konkretisieren den Inhalt der Fürsorgepflichten des Arbeitgebers. Zur Umsetzung arbeitsschutzrechtlicher Maßnahmen kann der Arbeitgeber Weisungen hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb erteilen.

Hiervon ausgehend war die Anweisung des beklagten Freistaats zur Durchführung von PCR-Tests nach dem betrieblichen Hygienekonzept der Bayerischen Staatsoper rechtmäßig. Die Bayerische Staatsoper hat mit Blick auf die pandemische Verbreitung von SARS-CoV-2 mit diffusem Ansteckungsgeschehen zunächst technische und organisatorische Maßnahmen wie den Umbau des Bühnenraums und Anpassungen bei den aufzuführenden Stücken ergriffen, diese aber als nicht als ausreichend erachtet. Sie hat sodann ein Hygienekonzept erarbeitet. Hierdurch sollte der Spielbetrieb ermöglicht und die Gesundheit der Beschäftigten geschützt werden.

Der mit der Durchführung der Tests verbundene minimale Eingriff in die körperliche Unversehrtheit ist verhältnismäßig. Auch das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung macht die Testanordnung nicht unzulässig, zumal ein positives Testergebnis mit Blick auf die infektionsschutzrechtlichen Meldepflichten und die Kontaktnachverfolgung ohnedies im Betrieb bekannt wird.

Da hiernach die arbeitgeberseitige Anweisung zur Umsetzung des betrieblichen Hygienekonzepts rechtmäßig war, hat der Freistaat die Gehaltszahlungen zu Recht eingestellt.

Wer fälscht, fliegt

Die Vorlage eines gefälschten Genesenennachweises anstelle eines erforderlichen tagesaktuellen Corona-Tests oder Impfnachweises kann eine fristlose Kündigung rechtfertigen. Das hat das Arbeitsgericht Berlin am 26.04.2022 (Az.: 58 Ca 12302/21) entschieden und eine Kündigungsschutzklage abgewiesen.

 

So kam es zur Entscheidung

Ein Justizbeschäftigter war bei Gericht tätig. In der Zeit zwischen 24.11.2021 und 19.03.2022 machte das Infektionsschutzgesetz (§ 28 b Absatz 1) Vorgaben für Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden konnten. Der Justizbeschäftigte durfte seinen Arbeitsplatz also nur betreten, wenn er einen Impfnachweis, einen Genesenennachweis oder einen tagesaktuellen Test vorlegen konnte.

Der Mann präsentierte einen Genesenennachweis, obwohl bei ihm keine Corona- Erkrankung festgestellt worden war. Er erhielt so Zutritt zum Gericht ohne Vorlage eines aktuellen Tests oder Impfnachweises.

Nachdem festgestellt wurde, dass es sich bei dem Genesenennachweis um eine Fälschung handelte, kündigte das Land Berlin als Arbeitgeber den Justizbeschäftigten fristlos.

 

Das sagt das Gericht

Die Kündigung ist wirksam. Der erforderliche wichtige Grund für eine außerordentliche Kündigung lag vor.

Der Arbeitgeber durfte den Zutritt zum Gericht nur bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 28 b Absatz 1 Infektionsschutzgesetz gewähren. Den dort geregelten Nachweispflichten komme auch im Hinblick auf den angestrebten Gesundheitsschutz für alle Menschen im Gericht eine erhebliche Bedeutung zu. Deshalb stelle die Vorlage eines gefälschter Genesenennachweises zur Umgehung dieser geltenden Nachweispflichten eine erhebliche Verletzung arbeitsvertraglicher Rücksichtnahmepflichten dar.

Eine vorherige Abmahnung sei nicht erforderlich. Für einen Justizbeschäftigten sei ohne weiteres erkennbar gewesen, dass ein solches Verhalten nicht hingenommen werde. Auch im Hinblick auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses von (nur) drei Jahren überwiege das arbeitgeberseitige Interesse an einer sofortigen Beendigung.

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